【建纬观点】工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施

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引言  今年7月27日，“建纬律师”为大家推送了韩如波律师的《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》一文，韩律师结合工程总承包项目实践和各地方的相关政策文件的对比，就工程总承包制下十大主要问题进行了细致分析。文章推送后很多读者留言“专业、到位”、“全面、客观”，今天，韩如波律师针对工程总承包话题再出新作，他结合自己在深度参与工程总承包规范性法律文件制定和调研基础上的体会，讲述“工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施”，“建纬律师”公众号独家全文放送、以飨读者。

链接：《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》

作者介绍

韩如波，上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人、建设工程部主任，住建部《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》（草案）主要执笔人，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，武汉仲裁委员会仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。

一

国内关于工程总承包的

法律法规政策的现状

1

法律法规层面有关工程总承包的立法有限

我国在法律法规层面对于工程总承包以概念阐述与原则性规定为主，有限的几个条款主要集中在《建筑法》第24、29、55条和《合同法》272条与《招标投标法实施条例》第29条，因操作性不强，实践中难以具体指导和规范工程总承包的模式和项目管理。

2

中央及国务院各部委对于工程总承包的规定基本以规范性文件为主

目前除去交通运输部发布的部门规章《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号外）以外，中央及国务院各部委有关工程总承包的规定均以政策性规范性文件为主，因规范性文件的法律层级较低，不能形成统一规范工程总承包管理的作用和效力。

3

地方关于工程总承包的规定也均以政策性的规范性文件为主

由于中央层面欠缺强制性、规范性的法律、法规及部门规章，地方上则主要根据中央的各有关政策文件制定地方性的规范性文件。而这两年来随着建筑业改革推进工程总承包制，关于工程总承包管理的文件各地均有密集出台。据不完全统计各省级政府发布的工程总承包规定的规范性文件多达25份之多，涉及上海、浙江、福建、广西、湖南、吉林等16个省份。基于各地的实践不同、市场发展程度不同、管理角度不同等，地方上关于工程总承包的规范性文件在相同问题上出现不同程度冲突之处。

二

目前法律规定原则性及各地政策不统一的情况下

产生的工程总承包业务的主要法律风险

1

发包条件和招标阶段不统一及审批风险

《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。但从上海、浙江、湖南、福建、广西、四川、吉林、深圳等工程总承包试点区域和地方规定来看，还存在总体设计、扩初设计、概念设计等不同阶段的表述，各地选择发包的阶段和条件也不尽统一，且各地多对工程总承包模式发包实行审批制，发包人不能自主选择适用，进而导致工程总承包企业在承接工程总承包项目时无所适从。

2

投标人的资格资质及联合体、前期咨询服务企业能否投标的风险

《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）规定工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，但此前住建部相关文件中同时也有涉及勘察资质企业可以承接工程总承包业务的规定，各地方规定中比如上海规定仅具备工程设计专项资质或事务所资质的不能承接工程总承包业务；深圳则淡化资质管理，实行能力认可，在工程实施时回归资质管理，由具备相应资质的单位分别承担设计、施工任务。

关于联合体，住建部及绝大多数地方并不限制具备资质的设计和施工企业组成联合体，住建部在《“十三五”装配式建筑行动方案》中还鼓励设计或施工企业与生产企业等组成联合体，但吉林省根据地方工程总承包的实际情况明确提出“不得采用联合体方式承揽”工程总承包项目。

而备受关注的为发包人提供可研、设计任务书等前期咨询或设计服务的企业能否参与该项目的工程总承包的投标问题上，交通运输部在其部门规章和上海市地方政策中对此持否定态度，发改委牵头的九部委制定的标准施工招标文件和标准设计施工招标文件在这个问题上也出现了肯定到否定的转变，而杭州、湖南等一些地方则明确允许投标。

3

发承包双方的风险分配缺乏规范和指导

目前国内工程总承包的法律法规缺乏对工程总承包发承包双方的风险分配的指导性规定，目前仅交通运输部的部门规章《公路工程设计施工总承包管理办法》、上海、湖南、广西等地方规定中有所涉及。而FIDIC1999年的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》与住建部和国家工商总局的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），对于业主提供的项目基础资料的真实性、准确性的风险分配上存在明显差异。由于缺乏法律法规对风险分配进行相应规范，实践中业主往往利用其甲方市场优势，将本应由发包人承担的风险强行转移给工程总承包商，比如我国民航系统的第一个EPC工程总承包项目某机场冷热源供应中心EPC工程，将应由建设单位承担的工作内容及不可预见的风险，约定由承包人承担，极大增加了工程总承包商项目的实施风险。

4

工程总承包再发包及专业分包的风险

《建筑法》第29条规定建设工程禁止“二次分包”，而工程总承包项目当工程总承包商仅具备设计或施工资质时，根据现有规定其需要将不具备资质的施工或设计进行发包（分包），而此时的施工或设计发包（分包）的承包商，是否还能将所承担的施工、设计的非主体、非关键工作进行专业分包，目前法律层面对此尚无明确规定。各地方，经查上海和浙江明确规定工程总承包商项下的施工或设计发包（分包）的承包商可以进行专业分包。而且上海将工程总承包商将施工或设计发包这个环节和阶段称为工程总承包的再发包，这极为有助于解决《建筑法》“禁止二次分包”对工程总承包模式的困扰。

5

合同结算与政府审计的风险

结合国际上对于工程总承包模式计价的惯例和国内各部委和各地方政策文件，工程总承包项目的计价模式主要是固定总价，当然各地也存在成本加酬金、费率招标等计价方式。目前国内工程总承包从中央到地方都明确提出政府投资项目应带头采用工程总承包制，但因为政府投资涉及财政资金的使用，根据相关法律规定同时需要接受行政审计或财政评审，而此类行政审计和财政评审往往干预到发承包双方工程总承包合同的履行和结算。工程总承包商通过限额设计和优化设计节约的工程价款，在行政审计或财政评审时被予以核减，损害了工程总承包商的利益。比如，内蒙古某地2×29MW燃气热水锅炉项目EPC工程总承包项目，合同约定的是固定总价，但因建设单位及审计单位对工程总承包模式的了解及认识不足，工程竣工结算中对合同固定总价范围内的工作，要求重新核算调整合同综合单价及工程量，不同意按固定总价合同模式进行结算审计。

6

工程总承包项目的税收风险

因工程总承包项目承包范围往往包含设计、施工、采购等工作内容，而在目前国家营改增的政策背景下，设计、施工、采购分别适用6%、11%、17%的增值税税率，传统营业税模式下工程总承包合同通常只有一个合同总价，并不区分设计、施工、采购的业务范围和对应价款。增值税模式下，工程总承包合同如果不予以区分，则可能因涉及兼营或混合销售从而从高适用税率的风险。虽然工程总承包企业都在对工程总承包项目进行税务筹划，但因为无明确法律规定，工程总承包业务的税收筹划及操作仍然存在一定风险。

工程总承包业务除上述主要风险外，还有投标报价、计量计价体系不健全、项目管理、复合型管理人才不足、限额设计、变更索赔、价款调整、政府监督管理不规范等方面的风险。

三

工程总承包企业提升工程总承包项目

风险管理能力的十大措施

措施一：掌握和熟悉各地关于工程总承包的相关政策文件，尤其注意应对相应的冲突规定。

如前述所言，在目前对于工程总承包项目招投标及项目管理、行政监督、法律责任尚无针对性统一立法的情况下，工程总承包商在投标及实施项目管理时，要事先了解熟悉当地对工程总承包模式的相关管理规定，研究当地的同类项目工程总承包成功与失败的案例，并事先做好应对和风险管理方案。尤其是对与本地或其他地方实施工程总承包项目时存在不同管理和操作规定的，应及时调整相应模式、组织机构、项目管理方案等规避或降低相应风险或成本。对于地方政策文件与上位法和工程总承包合同约定不一致的，应积极沟通并采取相应法律措施维护企业自身的合法权益。

措施二：建立和完善工程总承包的组织机构、人员结构、管理体系，并制定和完善工程总承包的规章制度、业务流程，加强工程总承包业务的管理。

国内推行工程总承包较晚且由于法律法规限制，工程总承包市场发展较慢，进而反向导致工程总承包企业不重视自身工程总承包业务的组织机构、管理体系的建设和人才培养，仅有较早从事EPC工程的化工、石油、电力、冶金等行业的一些工业设计总院及工程公司相对工程总承包管理较为完善，房屋建筑和市政行业从事工程总承包的企业，仅有部分大型设计研究总院和工程公司在企业下设工程总承包的相应部门机构、建立相应的管理体系、规章制度和业务流程，大多数设计院和施工单位从事工程总承包业务时，还是沿用之前的设计或施工分阶段的管理体系，没有工程总承包的组织机构和专业人才，复合型人才严重缺乏，人员结构还是以施工管理为主，以设计为龙头的复合型管理人员结构偏低，明显不适应工程总承包项目管理和业务发展，不能有效发挥工程承包的设计施工采购深度融合优势，甚至因为机构设置、人员配置、管理体系等不科学、不合理或缺失导致项目管理出现严重问题。震惊国内的11·24江西丰城发电厂三期扩建工程冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，国务院事故调查组在有关单位责任认定中就指出，工程总承包单位存在管理意识薄弱、管理机制不健全、管理制度流于形式、管理人员无证上岗等管理体系建设的问题。

措施三：加强对招标文件分析、投标文件编制等风险管理。

近年来建筑业改革频频指向建设工程招投标环节，中央及有关部委和全国各地针对建设工程招投标方面密集出台有关政策文件、地方法规规章，在投标资格、必须招标范围、电子化招投标、资格审查、评标办法、投标人参加开标会、否决条款集中表述、还权于招标人、定标方式等方面均有改革措施或新的规定。工程总承包企业应结合目前建筑业招投标的改革措施及各地关于招投标的新规新政，加强对招投标文件及编制的分析，尤其是工程总承包项目投标人资质资格条件、项目经理要求、工期、质量、招标人项目功能要求、招标价格形式及风险范围和调整方式、投标报价、设计采购施工等承包内容的价格分解、招标人投标人风险分配、合同文本对索赔限制等内容。及时通过招标答疑等程序澄清招标文件不清楚或前后矛盾事项，分析相应风险，为投标文件编制、合同签订和履行的风险防范做出预案。

措施四：熟悉工程总承包合同示范文本，并在此基础上逐步建立企业的工程总承包合同、设计分包、施工分包、材料采购、试运行的相应企业合同标准文件。

目前国内建设行业主管部门对于工程总承包合同的示范文本主要是住建部和国家工商总局的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）和发改委等九部委印发的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第四章的“合同条款及格式”，但因为目前建筑业改革的大力推进、工程总承包市场的不断发展和相应法律法规政策的出台，这二个示范文本都需要根据工程总承包的发展情况予以完善和修订。工程总承包企业在这种背景下，要结合自身工程总承包项目的类型、特点、承包范围、管理模式等实践经验在示范文本的基础上不断完善实施项目的工程总承包合同，尤其是为了加强对工程总承包项目及分包的管理，较好实现和协调工程总承包项下的设计采购施工的深度融合，工程总承包企业应在实践基础上逐步建立和完善适合自己企业的工程总承包的设计、施工、采购、试运行等再发包和分包的合同示范文本。据悉，国家建设主管部门和有关行业协会已经开始启动工程总承包合同示范文本修订及设计、施工、采购等再发包的合同示范文本的起草工作。

措施五：提高合约履行的管理能力，尽快实现“按图施工”向“按约施工”转变，加强对设计、施工、采购、试运行的深度融合和管理，充分发挥限额设计和设计优化的积极性。

工程总承包项目最大特征在于工程总承包企业对于项目的质量、安全、进度、造价等全面负责，所以工程总承包企业必须要提高合约履行的管理能力，相对于传统的施工总承包模式，工程总承包企业要全面负责项目的设计工作并执行严格的设计责任，切勿单纯相信和盲目依赖施工总承包模式下的“有变更、有索赔”及“低中标、勤签证、高索赔” 传统理念，要实现“按图施工”向“按约施工”理念的转变，扎实并主动做好限额设计，积极通过设计优化控制造价风险和实现项目利润。比如，中国建筑西南设计研究院有限公司工程总承包的ICON云端项目，中建西南院在幕墙设计、舞台工艺、音乐厅等多个专项设计上融合施工方案及建筑材料的成熟经验，提高了设计质量，减少了设计变更，并主动推行限额设计，成功将建安造价控制在预期范围内，避免了传统模式下的结算超预算、预算超概算、概算超估算的“三超”问题。

措施六：积极利用合同约定进行索赔并防范合同履行过程中的索赔风险。

无论是传统的施工总承包还是工程总承包均存在一定条件下承包商的索赔权利，工程总承包项下如因业主提供的前期气象水文、地质、勘察、设计资料不准确不及时，业主增加建设内容、改变使用功能、提高建设标准，业主提出工期调整要求，业主提出的设计变更，政策法律法规变化，材料价格超出合同约定的风险幅度范围，不可抗力等，工程总承包商均可以提出相应索赔要求。工程总承包商的法务、合约、工程部门要积极配合项目管理部门开展索赔工作，同时工程总承包商要高度注意合同对索赔程序、时间等的要求。无论是FIDIC1999年的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》（第20.1款），还是住建部和国家工商总局的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（第16.2款），都建立了承包商“逾期索赔作废制度”，工程总承包商要加强索赔程序、时间、证据的管理，及时提出索赔避免逾期丧失权利。国内企业在走出国门海外工程总承包市场中，不乏此类因索赔逾期而失权的惨痛案例，比如，沙特麦加轻轨项目由中国企业实行EPC总承包，项目签约时只有概念设计，而在项目实施过程中，实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加，再加上业主对该项目的运能需求较合同规定大幅提升、业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后、业主为增加新的功能大量指令性变更使部分已完工工程重新调整等因素，导致项目工作量和成本投入大幅增加。而EPC总包单位沿袭国内的施工管理经验，认为变更和增加部分可以在竣工后一并结算，所以过程中并没有及时提出签证和索赔。等到工程完工后提出索赔时，业主指出按照合同约定，该项变更和调整在约定期限内未提出价款和工期增加或顺延要求的，视为该项变更和调整不增加价款和顺延工期，由此该项目EPC总包单位丧失索赔权利。加之其他原因，该项目最终造成40多亿元人民币的巨额亏损。

措施七：加强对工程总承包商的独立保函担保风险的识别及防范

独立保函是国际工程普遍采用的担保方式，因独立保函独立于基础的工程总承包合同，不因主合同无效而影响独立保函的效力，加之独立保函的无条件、不可撤销、见索即付、保函开立人不得行使债务人的抗辩权等特征，使之担保方式突显严厉性，且与国内担保法和物权法的规定存有矛盾，因此国内长期以来司法实践中主流观点认为独立保函只能用于含有涉外因素的交易中，不涉外的国内商事交易否定其独立性转为从属保函。但基于国内外商事规则接轨、与国际商会《见索即付保函统一规则》等国际惯例接轨，最高人民法院于2016年12月1日发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，统一了独立保函在国内外交易的使用，确认了国内交易中独立保函的法律地位，规定“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

因国内工程总承包企业往往对独立保函不太熟悉，而独立保函不可撤销、独立于主合同、见索即付的异常严厉性则给工程总承包企业履行总包合同带来极大的风险。保函开立银行收到业主的索赔通知后，银行不能提出实质内容的抗辩须按约兑现独立保函，比如笔者提供服务的印尼某燃煤电站EPC项目的独立保函，约定“在本保函有效期内，只要申请人未履行合同的义务，无论申请人是否提出异议，只要本银行收到你方关于申请人违约的书面通知，本银行应放弃一切抗辩并立即按你方要求将不超过上述金额的款项支付给你方。”再如，科威特某政府大楼项目工程总承包商提供的独立保函，约定“我行在本保函项下的责任是直接的、连续的、无条件的、不可抗辩的，我行在收到你方的索赔资料后在十个工作日内不争辩、不挑剔、不可撤销的向你方支付索赔款直至本保函的最高限额。”

基于上述独立保函的风险，工程总承包单位需加强此方面的风险管理，比如谨慎评估项目风险、合同履行风险和业主信用，理性选择独立保函；独立保函应明确约定生效和失效日期，避免约定不清保函长期或无限期存在，增加被索赔的几率和风险；争取根据项目情况分阶段、分单体、分标段开具保函，便于在合同履行过程中及时释放相应阶段的保函，减少保函风险；保函应约定担保的最高限额，即便国内独立保函司法解释已要求独立保函必须具备最高限额，但在国际工程中并无此强制规定，设定最高限额便于工程总承包商评估和控制风险，避免保函风险无限大；在保函中对索赔文件、资料、印章真实性认定、法定代表人签名等要件做出规定，避免独立保函索赔被滥用；针对可能存在的保函欺诈，应及时与保函开立行沟通，并及时向法院提出欺诈止付申请及诉讼；结合国际惯例，工程总承包商也可以要求业主同时提供反担保，控制保函索赔的滥用和保函欺诈。工程总承包企业可以针对业主情况和项目特点，采取以上一种或多种独立保函的风险管理措施。

措施八：禁止工程总承包项目的转包、违法分包、挂靠，保证经营行为合法和促进工程总承包模式的健康持续发展。

转包、违法分包、挂靠一直是建设市场的顽疾，严重损害着建设市场的秩序，给工程质量、安全带来极大隐患，也一直是建设行政主管部门管理和治理的重点。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《招标投标法》等法律法规都对此做了禁止性规定，建设市场因转包、建法分包等导致的重大质量、安全事故不断，值得工程总承包企业认真吸取教训。如，2008年11月15日，浙江省杭州市地铁1号线湘湖站工段施工工地发生大面积地面塌陷事故，事故造成21人死亡、24人受伤，直接经济损失4900余万元，国务院事故调查组在有关的事故原因调查报告中指出该项目存在层层转包。再如，2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓大楼发生特别重大火灾事故，事故造成58人死亡，71人受伤，直接经济损失1.58亿元。该项目是由上海市静安区建设总公司总承包后，转包给上海佳艺建筑装饰工程公司实施，上海佳艺建筑装饰工程公司又将工程拆分违法分包给七家施工企业。国务院事故调查组在事故的调查报告中对此认定为转包，并将项目虚假招投标、转包、违法分包、项目管理混乱认定为事故发生的主要间接原因。2014年住建部制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），结合建设市场实际情况，规定了具体的7种转包情形、8种违法分包情形和8种挂靠情形的认定，并拉开了持续二年的建设工程质量治理行动。经过二年集中治理，转包、违法非包、挂靠的违法情形有所减少，建设市场逐步得以规范，但转包、违法分包、挂靠的违法行为仍然客观存在且越来越隐蔽。

根据目前法律法规及政策文件规定，工程总承包企业将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别再发包给其他单位将被认定为转包。以下情形将可能被认定为违法分包：（1）仅具有工程设计资质的企业承接工程总承包项目时，将工程总承包项目中主体结构的设计分包给其他单位；（2）仅具有工程施工资质的企业承接工程总承包项目时，将工程总承包项目中的主体结构施工分包给其他单位；（3）同时具备设计和施工资质的企业承接工程总承包项目时，将其中设计或施工再发包的，自行实施的施工或设计部分的主体结构分包给其他单位的。由此，工程总承包企业应严格进行工程再发包、分包的管理，确保工程总承包项目的质量、安全的管控。

措施九：工程总承包模式有利于大大节省工期，但应保证工期的合理性并符合法律法规的规定，不可接受或通过协商来不科学的压缩工期，以免造成质量、安全事故。

工程总承包模式通过总承包企业的管理协调，统筹安排建设工程各类要素和资源，实现了设计、采购、施工等流程和工序的深度融合、合理交叉、同步运行，相对于传统分阶段招标的等图施工等料进场模式，有利于大大节省工期。如，中国市政工程华北设计研究总院总承包的乌海市热力公司隔压换热站及燃气锅炉房EPC项目，要求2个半月内完成土建主体结构、所有运行设备、管道的安装。总承包单位认真研究后采取了科学合理的压缩工期措施，提前采购进口换热器，合理增加作业面，加大配套的人力、材料的投入，设备安装与土建合理穿插，最终实现了如期供热。

虽然工程总承包模式在工期上有较大优势，但无论发包方还是承包方都应注意工期的科学性和合理性，且工期的设定和约定不得违反法律法规及国家标准，建设单位不得要求总承包企业无序压缩合理工期，合同工期确定后，建设单位和工程总承包企业不得随意调整或压缩工期。工期作为建设工程合同的实质性内容不但直接关系到工程造价，更密切关系到工程的质量和安全，不合理的工期往往是工程质量、安全事故的导火索， 11·24江西丰城发电厂三期扩建工程冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，直接原因是施工单位在混凝土强度不足的情况下违规拆除模板导致坍塌，其主要间接原因是建设单位丰城三期发电厂要求工程总承包单位大幅压缩7号冷却塔工期，但未对工期调整的安全影响进行论证和评估，在建设单位提出的“大干100天”活动中，要求7号冷却塔筒壁加快施工的情况下，又未加强监督检查，未督促监理、总包、施工单位采取相应措施，由此导致了施工单位分包的劳务公司在混凝土强度不足的情况下，为了赶工期擅自拆模，引发施工平台坍塌导致73人死亡的特别重大事故。

措施十：总结企业的工程总承包项目实施经验，形成适合企业的工程总承包项目的法律风险识别和防范指引，提升工程总承包的风险防范能力。

随着建筑业的改革和国家推行工程总承包及全过程工程咨询服务的顶层设计的推进，国内建设市场已加速从传统的施工总承包开始向工程总承包转变，设计和施工单位的传统分阶段设计和施工的市场将渐渐萎缩，市场上将越来越多的呈现工程总承包和“PPP+EPC”的项目模式。这就要求建设市场的设计院尤其是从事房屋建筑和市政基础设施工程的设计单位、工程公司和大型施工单位，要有紧迫感和危机感，抓紧实现企业自身应对市场改革的转变，通过学习、走出去等途径学习经验，通过实施工程总承包项目积累经验并培养企业防风险能力，并能在这个基础上形成指导企业适应工程总承包市场和项目管理的风险防范指引，在建筑业改革浪潮中不断发展和壮大。笔者团队在为浙江省某EPC试点企业提供法律服务过程中，针对该EPC试点单位的项目类型和企业管理模式，同顾问单位共同努力，编写了近8万字的《工程总承包项目普遍性法律风险识别与防范指引》，为该企业工程总承包业务开展起到了极为积极的指导作用。建设市场的工程总承包企业都应有这样的防风险意识，制定适合自身企业工程总承包项目类型和管理模式的风险防范措施，指导企业工程总承包业务的开展，共同促进工程总承包模式在国内的健康、有序、快速发展。

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